Votar a favor de la multiconsulta podría ser prevaricación

Ada Colau no asume su fracaso con la multiconsulta, rechazada el 30 de abril por el PDeCAT, Ciutadans, el PSC, el PP y la CUP, y coacciona a todas las fuerzas políticas para rescatar su referéndum. Amparándose en un informe del secretario municipal, Jordi Cases, la alcaldesa sostiene que el resto de fuerzas prevaricarán si no apoyan su consulta. El mismo informe, sin embargo, puede tener un efecto bumerán para Colau al contemplar que no hay prevaricación en caso de voto contrario. Algunas fuentes jurídicas incluso esgrimen que “podrían prevaricar las fuerzas políticas que voten a favor de la multiconsulta”.

Según el informe jurídico del 11/10/2018, “existe la posibilidad de pedir otras opiniones o dictámenes jurídicos”. El mismo informe de Cases también contempla que “se quiere dejar constancia de que no se está diciendo que el pleno esté obligado a asumir los informes jurídicos que constaban en el expediente, ni que estuviera obligado a votar en sentido favorable a las consultas de iniciativa ciudadana”.

EL INFORME QUE TUMBA A COLAU

Un informe de Joaquín Tornos, catedrático de Derecho Administrativo de la UB, rebate los argumentos de Colau. En su exposición, Tornos recalca: “El Consejo Municipal no puede ejercer un control de oportunidad sobre la celebración de un referéndum, pero debe ejercer un control de legalidad, denegando la celebración si la consulta propuesta no se adecúa al ordenamiento jurídico. Por tanto, su voto debe ser necesariamente negativo si la consulta no es conforme a derecho, ya que no ejercen una función de libre decisión política sino un acto debido de control de la legalidad”.

En su argumentación, el catedrático de Derecho Administrativo recalca que “las consultas deben tener como objeto materias de competencia municipal”. Y el suministro del agua, recuerda, “es competencia del Área Metropolitana de Barcelona (AMB)”, entidad que en 2012 otorgó a Agbar el contrato de servicio domiciliario de agua.

“En términos jurídicos, la competencia supone tener atribuida una facultad decisoria sobre una materia, y el municipio de Barcelona carece de competencias decisorias sobre el modo de gestionar el servicio del agua”, añade Tornos en su informe.

EL REGLAMENTO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Según el Reglamento de Participación Ciudadana, la consulta tampoco puede hacerse cuando afecte a un contrato y pueda resultar perjuicio para terceros. Según el catedrático, resulta manifiesto que si la consulta tiene como objetivo poner fin al contrato otorgado por el Área Metropolitana de Barcelona, “vulnera frontalmente la norma de referencia”.

La desesperada presión de Colau ha causado sorpresa y malestar en el resto de formaciones políticas. En el PSC, antiguo socio de gobierno de los comuns, hay algunas dudas. “Es un tema reglamentario, no de competencias. El problema es que se ponga en riesgo la seguridad jurídica de los concejales”, lamenta un portavoz de la formación socialista. En el PDeCAT, mientras, la junta de portavoces se reunirá este martes antes de pronunciarse públicamente. En las filas nacionalistas han expresado siempre su total rechazo a la remunicipalización del agua, que comportaría una indemnización millonaria para las arcas municipales.

Ada Colau y Eloi Badia, el regidor que le genera más problemas

LAS VINCULACIONES DE COLAU Y BADIA

Carina Mejías, la líder de Ciutadans en el Ayuntamiento de Barcelona, también esgrime que “el mismo Secretario asumió en su informe que se puede votar en contra si existe un informe jurídico”. Muy dolida con este nuevo caso de gesticulación de Colau, Mejías pide a los comuns que “respeten la decisión del pleno sobre la remunicipalización del agua”. “No se puede volver a plantear la consulta con coacciones para contentar a entidades afines que reciben subvenciones muy generosas del Ayuntamiento. No nos van a amedrentar”, añade.

En Ciutadans, asimismo, recuerdan las vinculaciones de Eloi Badia, regidor de Presidencia, Agua y Energía, con Ingenieros sin Fronteras y Aigua és vida, las dos entidades más activas a favor de la remunicipalización de un servicio que no es percibido como un problema por los barceloneses. Al contrario, tres de cada cuatro ciudadanos valora muy favorablemente el actual servicio del agua en la capital catalana.

EL INFORME

Este es el informe completo del catedrático de Derecho Administrativo de la UB  Joaquín Tornos:

NOTA RELATIVA A LA CONVOCATORIA DE UN REFERENDUM DE INICIATIVA CIUDADANA SOBRE EL SERVICIO DE SUMINISTRO DE AGUA A POBLACIONES A CELEBRAR EN BARCELONA.

Antecedentes.-

El Pleno del Consejo Municipal de Barcelona en sesión de 10 de abril de 2018 acordó desestimar las propuestas ciudadanas para celebrar un multireferéndum. Uno de los referéndums tenía como objeto preguntar sobre el modo de prestación del servicio de agua a poblaciones y, en concreto, se pretendía formularla siguiente pregunta: “Vol vosté que la gestió del aigua a Barcelona sigui pública amb participació ciutadana”

Este acuerdo ha sido objeto de dos recursos de reposición, uno por parte de las asociaciones Informació i denuncia  del racisme institucional: Suport ¡ seguiment antiraciste, Enginyers sense fronteres ¡ Federació d'associacions de veins de Barcelona, y otro por siete personas físicas en su condición de formantes de la iniciativa ciudadana.

En un próximo Pleno municipal, según el orden del día propuesto, está previsto desestimar el recurso interpuesto por las entidades antes citadas y estimar el recurso interpuesto por las siete personas físicas y aprobar la celebración de la consulta popular de iniciativa ciudadana en los términos y condiciones en que se propuso en el Pleno de 10 de abril de 2018.El Informe de la Direcció de Serveis Jurídics del Ayuntamiento de Barcelona de 11 de octubre de 2018 validado por el Secretario General, que ha de servir de fundamento de dichas decisiones, reconoce expresamente en la página 32 que “es vol deixar constancia que no s'está dient aquí que el plenari estigués obligat a asumir els informes jurídics que constaven a l'expedient, ni que estigués obligat a votar en sentit favorable a les consultes d'iniciativa ciutadana. El que s'está dient és només que, com que la resolució s'habia de motivar en raons d'indole jurídica, per rebutjar les propostes a l'expedient hi havien de constar informes o dictámens que Justifiquessin que les consultes no s'adequaven a l'ordena mentjurídic”.

Es por ello que, no siendo obligatorio tampoco en vía de resolución de recurso de reposición, votar a favor de la propuesta de estimación del recurso de reposición, y teniendo en cuenta que puede ser debido el voto en contra si existen razones jurídicas que demuestren la legalidad de la propuesta de convocatoria de referéndum, se formulan las siguientes consideraciones jurídicas.

Primera.- Régimen jurídico del acuerdo por el que deben resolverse los recursos de reposición antes citados. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74,3 del Reglamento de Participació Ciutadana de Barcelona, RPC, “quan la consulta provingui d'una iniciativa ciutadana de les previstes a l'apartat 2 de la lletra f) de l'article 8 que hagi recollit les signatures válides suficients, el Consell Municipal només pot denegar per majoria simple, la seva celebració si no s'adequa a "ordenament jurídic”.

De esta forma, la norma aplicable para adoptar el acuerdo impugnado y para resolver ahora el recurso de reposición, (el citado artículo 74,3, norma válida y vigente según sostiene fundadamente el Informe de la Direcció de Serveis Jurídics del Ayuntamiento de Barcelona de 11 de octubre de 2018, cuyos argumentos compartimos en este punto), impone a los "miembros del Consell Municipal el ejercicio de una función de control de legalidad sobre la propuesta de iniciativa ciudadana de celebrar un referéndum. El Consell Municipal no puede ejercer un control de oportunidad sobre la celebración del referéndum, pero debe ejercer un control de legalidad, denegando la celebración si la consulta propuesta no se adecúa al ordenamiento jurídico. Por tanto, su voto debe ser necesariamente negativo si la consulta no es conforme a derecho, ya que no ejercen una función de libre decisión política sino un acto debido de control de la legalidad.

Los miembros del Consell Municipal, al ejercer su voto están obligados a atender al marco normativo aplicable en materia de referéndums de iniciativa ciudadana, debiendo oponerse a la celebración de un referéndum contrario a derecho. Al encontrarnos ante la resolución de un recurso de reposición frente a la denegación de la celebración de un referéndum de iniciativa ciudadana, recurrentes los miembros del Consell Municipal deben examinar si los argumentos de los a favor de la celebración del referéndum son o no conformes derecho. Si existen motivos jurídicos que obligan a concluir que el referéndum no se adecúa al ordenamiento, el voto debe ser a favor de la desestimación del recurso y, por tanto, contrario a la celebración del referéndum.

Segunda.- Para tomar su decisión los miembros del Consell Municipal deben atender a lo dispuesto en el marco normativo que regula este tipo de referéndums.

En el presente caso el examen de la legalidad o no de la propuesta de referéndums debe centrarse en la necesaria aplicación de dos condiciones legales para la correcta celebración de la consulta propuesta, ya que como se acredita a continuación la consulta propuesta no cumple con estas dos condiciones.

Artículo 69, 1 municipal del RPC. Las consultas deben tener como objeto materias de competencia

Artículo 72,3 del RPC. No se pueden formular consultas que se refieran a materias sobre las que se estén ejecutando algún tipo de contratación, en relación a la cual su resultado pudiera producir perjuicios a terceros.

Como pasamos a demostrar a continuación estos dos requisitos, de forma manifiesta, no se cumplen, razón por la cual los miembros del Consell Municipal deben acordar desestimar los recursos interpuestos al ser conforme a derecho el acuerdo impugnado que denegó la celebración del referéndum. El referéndum no se puede celebrar al no adecuarse al ordenamiento jurídico.

Tercera.- El Ayuntamiento de Barcelona no posee la competencia propia en materia de suministro de agua a poblaciones ni competencias concurrentes con esta materia y, por tanto, no puede celebrar un referéndum que verse sobre esta materia.

a. La competencia y titularidad sobre los servicios de suministro o abastecimiento en baja es competencia y titularidad de la Autoridad Metropolitana de Barcelona, AMB, artículo 14,c de la Ley 31/2010 de 3 de agosto.

b. El artículo 69,1 del RPC es claro y preciso: para poder celebrar una consulta ciudadana su objeto debe ser una materia de las competencia municipal. La materia relativa a suministro de agua a poblaciones es competencia de la AMB.

c. En términos jurídicos la competencia supone tener atribuida una facultad decisoria sobre una materia, y el municipio de Barcelona carece de competencia decisoria sobre el modo de gestionar el servicio del agua. Se permite consultar sobre aquello sobre lo que puede adoptarse algún tipo concreto de decisión.

d. En el Informe ya citado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Barcelona de 11 de octubre de 2018 se trata de justificar la legalidad de la consulta alegando que debe darse una interpretación amplia al concepto de competencia municipal que incluya todo aquello que pueda ser de interés de la colectividad local.

Frente a tal argumento hay que recordar que la teoría de los intereses hace referencia al concepto de autonomía local. El principio de autonomía local obliga a reconocer a los municipios su derecho de participar en todos aquellos asuntos que sean de interés de la colectividad  local. Este principio vincula al legislador, el cual concreta los diferentes ámbitos de interés a través de la asignación de las competencias, lo que supone asignarlos respectivos ámbitos de poder y responsabilidad. Y estos ámbitos de competencia no son alterables, ya que suponen precisamente  los ámbitos de las respectivas responsabilidades ante los ciudadanos. Como dice el artículo 8 de la ley 40/2015 la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación. En la materia objeto de la consulta, suministro de agua a poblaciones, el legislador ha querido que la competencia corresponda a la AMB y no al Ayuntamiento de Barcelona. Éste carece de competencia.

e. La teoría de los intereses locales a la que ya hemos dicho alude el Informe municipal, para justificar la intervención del Ayuntamiento en esta materia, debe entenderse en el sentido de que el Ayuntamiento debe poder intervenir de algún modo en los asuntos que son interés de sus vecinos. Pues bien, en este caso los intereses de los vecinos se defienden en el seno de los órganos de gobierno de la AMB por los representantes municipales. Pero este principio de los intereses y la autonomía local no implican que se altere el régimen de titularidad y ejercicio de las competencias. En este caso el legislador ha querido que la competencia sea de la AMB y ha establecido participación que los intereses municipales en esta materia sean defendidos articulando la de los electos municipales en la AMB. Pero no existe competencia municipal en la materia objeto de la consulta.

f. El artículo 69,1 del RPC, cuando exige que la consulta verse sobre materia de competencia municipal, debe interpretarse atendiendo a su sentido literal y también funcional o finalista. Cuando se exige que el referéndum verse sobre materia de competencia municipal el autor de la norma impone una finalidad muy lógica que no puede desconocerse al aplicar el precepto. No se puede preguntar sobre algo sobre lo que no se va a poder decidir, sobre una materia sobre la que se carece de capacidad de tomar acuerdos. ¿Tiene sentido preguntar a la ciudadanía sobre algo sobre lo que carezco de poder decisorio, de competencia?. Y en este sentido debe señalarse que la pregunta que pretende realizarse presupone que el Ayuntamiento podrá decidir sobre lo que se pregunta. Por ello no puede darse al artículo 69,1 una interpretación  amplia que permita preguntar sobre cualquier materia con el simple argumento de que es de interés de los ciudadanos de Barcelona. No es esto lo que dice la norma. La consulta y la pregunta son contrarias al ordenamiento jurídico.

g. De acuerdo con lo que acaba de exponerse, el Tribunal Supremo, en su sentencia 2526/2016 de 29 de noviembre, ha fijado con claridad la distinción entre competencia e interés. En un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa (un Ayuntamiento decide gestionar el servicio de suministro de agua a través de un Consorcio de ámbito supramunicipal), el Tribunal afirma que el Ayuntamiento  no puede convocar una consulta ciudadana  para cambiar la modalidad de gestión del servicio, toda vez que la competencia para decidir sobre esta cuestión ha sido confiada a la administración supramunicipal que la sustituye en la toma de estas decisiones.

La decisión del Tribunal Supremo es clara y determinante.

h. Al limitar las consultas a las materias de la competencia del órgano convocante se trata de evitar la injerencia de un ente municipal en las competencias de otro ente público. El principio de lealtad institucional, artículo 3,1-e de la ley 40/2015 impide formular consultas cuya pregunta supone una clara injerencia sobre materias que son competencia propia de otra entidad.

i. En el Informe de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Barcelona ya citado, se trata de fundar la legalidad de la consulta con la teoría de que no se debe exigir que la competencia sea exclusiva, y que puede entenderse que la referencia a la competencia incluye también casos de competencias concurrentes, y en este sentido se trae a colación una sentencia Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012, recurso de casación 546/2010.

La lectura de la sentencia obliga a concluir que de la misma no se pueden extraer las conclusiones que pretende deducir el Informe citado. La sentencia hace referencia a un caso relativo a la construcción de un puerto deportivo, y reconoce que en este caso puede hablarse de la existencia de competencias concurrentes, pues quedan directamente afectadas competencias propias del Ayuntamiento en materia de seguridad en lugares públicos y en materia de ordenación urbanística. Es un típico ejemplo de la concurrencia competencial en actuaciones de ordenación territorial y, por ello, admite la consulta popular ya que si existe una competencia propia municipal afectada.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa. En nuestro caso existe una competencia exclusiva de la AMB, y no existe competencia concurrente municipal que se vea afectada por esta decisión. Por el contrario, si existe una sentencia del Tribunal Supremo en un caso prácticamente idéntico al que es objeto de esta nota, y a la que ya hemos hecho referencia, en la que se dice que no cabe la consulta popular por no existir competencia municipal. La doctrina de las sentencias debe aplicarse a supuestos de hechos similares, y la que trae a colación el Ayuntamiento no guarda relación directa alguna con el caso que nos ocupa.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, ya ajustada a derecho. que la denegación de la consulta fue

Cuarta.- La consulta vulnera frontalmente la prohibición de celebrar consultas que se refieran a materias sobre las que se estén ejecutando algún tipo de contratación, en relación a la cual su resultado pudiera producir perjuicios a terceros.

En este supuesto la consulta propuesta vulnera frontalmente la norma de referencia, el artículo 72,3-b del RPC.

En el extenso Informe de los Servicios Jurídicos municipales repetidamente citado, esta cuestión, sin duda relevante, no es analizada. Tan sólo se deja constancia de que en el expediente existe un Informe de la Directora de Planificación y Control de fecha 4 de abril de 2018 en el que se manifiesta que “no consta cap expedient de contractació en tramitació o en execució als efectes establerts a l'article 72,3, a y b del RPC”.

Pero este sucinto Informe no dice en qué lugar no consta la información que se da, cuando lo que debiera en su caso decirse es que no existe ningún contrato que pueda verse afectado por la consulta, que es lo que dice la norma. Todo lleva a suponer que el Informe de la Directora de Planificación y Control se refiere a lo que pueda constar en los archivos municipales, pero nada más.

Frente a esta afirmación debe señalarse que el artículo 72,3 del RPC hace referencia a “algún tipo de contrato” en relación al cual el resultado de la consulta pudiera producir efectos a terceros. La voluntad de la norma es que no se afecte con la consulta a cualquier contrato que pueda existir si lo que se pregunta puede afectar a los derechos de las partes contratantes.

En este sentido es manifiesto que si existe un contrato que se vería afectado por la consulta, nada menos el contrato que llevó a la creación de la empresa mixta Aigües de Barcelona para la gestión del ciclo integral del agua que es competencia de la AMB. Nada permite entender que la referencia a “algún tipo de contrato” del artículo 72,3-b del RPC se refiere exclusivamente a contratos celebrados por el Ayuntamiento de Barcelona.

Por otro lado el mismo precepto incluye un criterio finalista que debe tenerse en cuenta al aplicarlo. Lo que se prohíbe es toda consulta que pueda afectar a cualquier contrato que por su contenido pudiera verse afectado por el contenido de la pregunta de la consulta. Y es evidente que el contrato de creación dela empresa mixta se vería afectado. Lo que pretende el RPC es evitar que las consultas ciudadanas puedan ocasionar perjuicios a terceros, dado que estos perjuicios generarían la obligación del Ayuntamiento de tener que indemnizarlos.

A mayor abundamiento basta con poner de manifiesto que la consulta se ha publicitado como la forma de recuperar la gestión directa del agua por el Ayuntamiento (lo que ya hemos dicho no puede hacer por no ser competencia suya). Si se dice que se quiere recuperar una gestión hoy indirecta por el hecho de estar en manos de una empresa mixta, es que se reconoce que existe un contrato que se quiere dejar sin efecto. Por tanto, el contrato existe y además el Ayuntamiento carece de competencia en relación al mismo. Por ello la consulta es doblemente ilegal y los miembros del Consell Municipal deben desestimar el recurso e impedir que la consulta se celebre.

Quinta. Los Informes que constan en el expediente municipal  y la decisión de los miembros del Consejo Municipal.

La existencia de tres Informes, uno de la Dirección de Servicios Jurídicos y otro de la Secretaría municipal, que vienen a avalar la celebración de la consulta, no determinan el voto favorable a la estimación del recurso por los miembros del Consell Municipal.

Los Informes deberán incluirse en el expediente y pueden dar satisfacción al requisito formal de la motivación del voto y, por tanto, podrían servir para fundar el contenido del acuerdo municipal. Pero lo establecido en los Informes no comporta una validez iuris et de ¡ure, y puede ser rebatido por la apreciación contraria que hagan los votantes sobre la legalidad de la consulta que se pretende llevar a cabo. Así lo reconoce expresamente el Informe de 11 de octubre parcialmente transcrito al principio de esta nota. Si los miembros de! Consell Municipal estiman, como creo ha quedado acreditado en esta Nota, que la consulta que se propone vulnera frontalmente dos requisitos exigidos en el RPC para que pueda ser llevada a la práctica, deberán votar en contra de la estimación del recurso y de la celebración de la consulta en su día propuesta, pues de lo contrario se les podrían exigir las responsabilidades que pudieran derivarse de una decisión adoptada con conocimiento de su ilegalidad.

Barcelona, a 22 de octubre de 2018.

Joaquín Tornos Mas. Catedrático de derecho administrativo y abogado.